Patryk Zbroja

adwokat

Kancelarię adwokacką prowadzi w Szczecinie. Specjalizuje się w prawie cywilnym i gospodarczym, w tym związanym z prawem morskim.
[Więcej >>>]

Gorący dzień dzisiaj i to z różnych powodów…

Jutro upał na pewno nie zelżeje, a atmosferę podkręci dodatkowo decyzja wierzycieli ws. zatwierdzenia układu w przyspieszonym postępowaniu restrukturyzacyjnym w sprawie ca. ST3 Offshore sp. z o.o. w Szczecinie.

Jutro zgromadzenie wierzycieli, którzy ostatecznie zadecydują, czy przyjąć najnowsze propozycje układowe, czy też nie. Warto dodać, że propozycje są tak dobre, że nie sposób przejść nad nimi do porządku dziennego (w najgorszym przypadku najwięksi wierzycieli mają otrzymać nawet 70 % należności głównej).

Pytanie tylko, skąd spółka, która nie ma wystarczających kontraktów na pokrycie bieżących zobowiązań oraz jest zmuszona do zaciągania pożyczek na zwykłe koszty funkcjonowania (stanowiących pomoc publiczną) będzie w stanie wygenerować ok. 45 mln zł na jednorazową spłatę wierzycieli.

Ostatnio prezentowałem wstępne założenia możliwego dokapitalizowania spółki przez np. zewnętrznego inwestora, który po podwyższeniu kapitału zakładowego dłużnika i wykupieniu powstałych w ten sposób udziałów zasili finansowo restrukturyzowaną spółkę tak, aby mogła spłacić swoich wierzycieli i zyskała większą wiarygodność (jako nie pozostająca w postępowaniu układowym) na międzynarodowym rynku offshore. Jest to duża szansa dla wierzycieli. Publikację tę znajdziesz TUTAJ >>>

Problem w tym, że do dzisiaj, czyli takiej Wigilii Zgromadzenia nikt nie przedstawił do publicznej wiadomości nie tylko żadnego dokumentu, który gwarantowałby powodzenie takiego zabiegu. Brak jest również choćby zwykłej publicznej deklaracji w tym zakresie (tzn. kto, za co i ile będzie płacił).

Jakie są zatem możliwe scenariusze następnych tygodni?

Szczegóły przedstawiłem we wczorajszej publikacji na łamach gospodarkamorska.pl i infomare.pl. Znajdziesz je odpowiednio TUTAJ>>> (choć trochę przez portal ukrytą) i TUTAJ >>>.

Zakładając, że układ – przy tak znakomitych warunkach – zostanie jutro przyjęty. To oprócz niewątpliwie głośnego marketingu politycznego, postępowanie jeszcze nie zostanie zakończone. A wierzyciele będą musieli sporo poczekać na swoją wypłatę (o ile w ogóle do niej dojdzie, o czym poniżej).

W pierwszej kolejności przyjęcie przez zgromadzenie wierzycieli układu stwierdza sędzia-komisarz, który na tym samym zgromadzeniu wierzycieli wydaje stosowne postanowienie. Sentencja treści postanowienia sędziego-komisarza zawiera treść przyjętego układu i podlega obwieszczeniu.

Układ podlega jednak następnie zatwierdzeniu przez sąd restrukturyzacyjny.

W celu wydania postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia przyjętego przez zgromadzenie wierzycieli układu wyznaczana jest dodatkowa rozprawa, która nie odbędzie się wcześniej niż po upływie tygodnia od dnia zakończenia zgromadzenia wierzycieli, na którym przyjęto układ. Co w realiach sprawy ST3 Offshore (przy prawie 400 wierzycieli i rozpoczynający się okres wakacyjny) jest niemal niemożliwe.

Warto dodać, że zarówno wierzyciele, jak również dłużnik, mogą w terminie tygodnia od dnia przyjęcia układu składać zastrzeżenia przeciwko układowi, które będą rozpatrywane przez sąd przed wydaniem postanowienia w przedmiocie zatwierdzenia układu.

Jeżeli w ocenie sądu przyjęty przez zgromadzenie wierzycieli układ jest prawidłowy, a poprzez jego zastosowanie zostaną spełnione cele postępowania restrukturyzacyjnego, sąd wydaje postanowienie o zatwierdzeniu układu, w którego sentencji zamieszcza treść układu.

Jeżeli natomiast przy rozpoznawaniu układu sąd restrukturyzacyjny stwierdzi wystąpienie którejś z enumeratywnie wymienionych w ustawie przesłanek negatywnych, powinien odmówić zatwierdzenia układu.

Nastąpi to w następujących przypadkach:

1. układ narusza prawo, w szczególności jeżeli przewiduje udzielenie pomocy publicznej niezgodnie z przepisami,

2. jest oczywiste, że układ nie będzie wykonany, przy czym domniemywa się, że układ nie zostanie wykonany, jeżeli dłużnik nie wykonuje zobowiązań powstałych po dniu otwarcia postępowania restrukturyzacyjnego,

3. jeżeli suma spornych wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem przekracza 15% sumy wierzytelności uprawniających do głosowania nad układem.

Sąd może natomiast odmówić zatwierdzenia układu, jeżeli jego warunki są rażąco krzywdzące dla wierzycieli, którzy głosowali przeciw układowi i zgłosili zastrzeżenia.

Największe wątpliwości w stanie faktycznym sprawy ST3 Offshore budzi możliwość wystąpienia dwóch pierwszych przesłanek.

Zarówno na postanowienie w przedmiocie zatwierdzenia układu, jak też na postanowienie o umorzeniu postępowania restrukturyzacyjnego, przysługuje zażalenie do sądu odwoławczego (którym będzie odpowiedni sąd okręgowy). Termin do wniesienia zażalenia wynosi 2 tygodnie.

Postępowanie restrukturyzacyjne zostaje zakończone dopiero z dniem uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu albo o odmowie zatwierdzenia układu.

A w zależności od zapadłej w danym postępowaniu decyzji procesowej, inne będą jej skutki.

W przypadku prawomocnego zatwierdzenia układu, z dniem uprawomocnienia się postanowienia nadzorca (albo zarządca) obejmuje funkcję nadzorcy wykonania układu, chyba że układ stanowi inaczej. Z momentem tym możliwa jest dopiero realizacja zawartego układu, zgodnie z jego postanowieniami. Oznacza to, że dopiero z momentem uprawomocnienia się postanowienia o zatwierdzeniu układu wierzycieli uzyskiwać będą spłaty swoich wierzytelności, w wysokości oraz kolejności ustalonych w układzie.

A zatem w praktyce, od momentu przyjęcia układu przez zgromadzenie wierzycieli do jego faktycznego wykonania, może upłynąć sporo czasu, w skrajnych przypadkach nawet parę miesięcy. Ten kilkumiesięczny czasokres wynikać może przede wszystkim z konieczności rozpoznawania składanych zażaleń na postanowienie w przedmiocie zatwierdzenia układu.

Co istotne, nie jest również przesądzone, że pomimo przyjęcia układu przez wierzycieli, zostanie on w każdym przypadku zatwierdzony przez sąd restrukturyzacyjny.

W przypadku braku szans na realizację układu albo stwierdzenia, że układ przewiduje udzielenie pomocy publicznej niezgodnie z przepisami do zatwierdzenia układu nie dojdzie.

Jestem ciekawy jak będzie w tym przypadku…

Chciałbym, żeby propozycje przedstawione przez dłużnika – ST3 Offshore – były realne, analizując jednak dotychczasową działalność tej spółki choćby przez okres całego przyspieszonego postępowania restrukturyzacyjnego oraz brak wystarczających środków lub też przedstawienia minimalnej gwarancji ich niezwłocznego pozyskania, mam w tym zakresie poważne wątpliwości, czy dłużnik przekona sąd restrukturyzacyjny, a wreszcie – co najważniejszy – czy spłaci swoje zadłużenie.

Dużymi krokami zbliża się dzień zgromadzenia wierzycieli spółki ST3 Offshore sp. z o.o. – w restrukturyzacji (wyznaczony na dzień 12.06.2019 r.)

Dłużnik przedstawił w marcu nowe propozycje układowe, trzeba przyznać, że – jak na realia w polskich warunkach restrukturyzacyjnych – dość atrakcyjne dla wierzycieli.

Problem pozostaje jednak niezmienny, a sprowadza się do oceny rzeczywistych zdolności płatniczych spółki. Bo przecież, papier jest cierpliwy i można na nim napisać nawet, że poza odsetkami ustawowymi to wierzyciele dostaną zwrot całych swoich należności głównych (a nie tylko ich część) i to w terminie 1 m-ca od dnia uprawomocnienia się postanowienia sądu o zatwierdzeniu układu.

Teoretycznie próbą dokapitalizowania spółki ST3 Offshore może być sygnalizowane w toku postępowania przez wspólnika większościowego podwyższenie kapitału zakładowego i nabycie nowych udziałów przez podmiot zewnętrzny (i to już niezależnie, kim on będzie).

Kilka szczegółowych uwag wyjaśniających dot. takiego zabiegu przedstawiamy w naszej najnowszej publikacji TUTAJ >>>.

Przeprowadzenie podwyższenia kapitału zakładowego w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością objętej restrukturyzacją, a więc również w przypadku ST3 Offshore, co do zasady jest oczywiście możliwe.

Na pierwszy rzut oka przeprowadzenie podwyższenia kapitału zakładowego w zadłużonej spółce (dotychczasowi lub nowi wspólnicy doinwestowują dłużnika) powinno być korzystne dla jej wierzycieli i stwarza większe szanse na uzyskanie przez nich zaspokojenia swoich roszczeń (pomimo szeregu innych wątpliwości).

Wierzyciele winni zachować jednak dużą ostrożność, a decyzja o głosowaniu „za” albo „przeciw” propozycjom układowym powinna być w takim przypadku bardzo przemyślana.

Zwłaszcza przy tak optymistycznych propozycjach, jakie – w kontekście swojej trudnej sytuacji ekonomicznej – przedstawia ST3 Offshore.

Wyniki bieżącej działalności restrukturyzowanej spółki i jej raczej niewyraźna przyszłość nie dają przecież  dużych możliwości na zaspokojenie wierzytelności.

Dlatego też, jak się wydaje, podwyższenie kapitału, objęcie udziałów przez nowego wspólnika i idące za tym finansowe pokrycie wkładu będzie w praktyce jedyną szansą spłaty zadłużenia w tym trybie i w tak szybkim terminie – o ile sam pomysł nie jest związany jedynie z kalendarzem wyborczym i ma na celu dalsze przedłużenie agonii tego przedsiębiorstwa (bardziej dla celów politycznych niż wolnorynkowych).

Każdy z wierzycieli ma w tym momencie uzasadnione prawo do przekonania o pozostawaniu swoistym zakładnikiem tego procesu, a ich wybór jest co najmniej trudny.

Pojawia się jednak dodatkowe pytanie, czy składane przez dłużnika aktualne deklaracje w ogóle mają odzwierciedlenie w rzeczywistości, w szczególności w dokumentach znajdujących się w aktach postępowania restrukturyzacyjnego oraz dokumentach rejestrowych spółki.

Bezpieczeństwo i przychylność wierzycieli wzmocnione zostanie na pewno nie przez samo oświadczenie członków zarządu dłużnika o wniesieniu wkładów na podwyższony kapitał, ale również wcześniejszy transfer tych środków finansowych na odpowiedni rachunek bankowy.

Założenie jest przecież takie, że z tych właśnie środków dłużnik ma spłacać wierzytelności po przyjęciu układu przez wierzycieli.

Jeżeli środki finansowe nie zostaną wniesione i odpowiednio zabezpieczone jeszcze przed walnym zgromadzeniem, wierzyciele mają prawo wątpić w czystość intencji dłużnika.

W konsekwencji może się okazać, że jedyną zasadną formą rozliczenia zadłużenia w warunkach gospodarki rynkowej – zwłaszcza w przypadku wystarczającego majątku spółki – będzie upadłość likwidacyjna.

Do tego tematu wrócę na pewno jeszcze przed czerwcowym walnym zgromadzeniem wierzycieli.

Sprawa ST3 Offshore to kolejna bardzo trudna i obciążająca sprawa dla branży gospodarki morskiej w regionie…

Areszt jachtu morskiego.

Patryk Zbroja09 maja 2019Komentarze (0)

Przeciętnemu żeglarzowi słowo „areszt” kojarzy się bardziej z właściwym dla prawa karnego środkiem zapobiegawczym o wyrafinowanej nazwie „tymczasowe aresztowanie” lub po prostu z budynkiem, jako przymusowym miejscem izolacji. Tymczasem, areszt jachtu morskiego to nieco inna instytucja.

Co oznacza?

Jak wygląda procedura aresztowa w Polsce i na świecie?

I wreszcie, jakie są jego skutki?

Areszt jednostki nie został bezpośrednio uregulowany w polskim kodeksie morskim. Jest on przewidziany w międzynarodowym prawie morskim, a dokładniej w – już dość leciwej – Międzynarodowej Konwencji w sprawie zajęcia (aresztu) statków morskich, podpisanej w Brukseli dnia 10 maja 1952 roku.

Tutaj, groźne słowo „aresztowanie” oznacza zakaz wychodzenia z portu nałożony przez sąd, któremu zostały przedstawione roszczenia statku lub płatności zabezpieczonych na hipotece morskiej. Trwa do czasu rozprawy i rozstrzygnięcia zasadności roszczeń. Areszt morski jest zatem w dużej mierze środkiem zabezpieczającym – choć z punktu widzenia armatora bardzo uciążliwym.

PODSTAWY ARESZTOWANIA JACHTU MORSKIEGO

Areszt jachtu jest instrumentem służącym zabezpieczeniu roszczeń wierzyciela przysługujących mu względem dłużnika, który jest właścicielem (armatorem) jachtu, niezależnie od tego pod jaką banderą jacht jest zarejestrowany.

Istotną, a często zapominaną w praktyce kwestią jest fakt, że areszt jachtu morskiego może mieć zastosowanie jedynie w przypadku posiadania przez wierzyciela w stosunku do właściciela tzw. wierzytelności morskiej. Z kolei wierzytelność morska to uprawnienie do żądania spełnienia określonego świadczenia, przysługujące wierzycielowi wobec dłużnika.

Świadczenie to może wynikać z różnych tytułów, np. ze szkody wyrządzonej przez inny jacht wskutek zderzenia lub w jakikolwiek inny sposób; z należności związanych z kosztami udzielonej pomocy, ratownictwa, holowania czy nawet pilotażu; z roszczenia o zadośćuczynienia na skutek utraty życia lub uszkodzenia ciała spowodowanego przez jakikolwiek jacht lub w związku z eksploatacją jakiegokolwiek jachtu; z umowy o używanie lub wynajęcie jachtu (np. w formie czarteru); z awarii wspólnej (zderzenia się jachtów); z należności z tytułu budowy, remontu lub wyposażenia jachtu albo opłaty za korzystanie z doku; z roszczeń o wynagrodzenie za pracę kapitanów, oficerów lub członków załogi i dodatkowo ze sporów co do własności jakiegokolwiek statku, posiadania, eksploatacji lub korzyści z tego statku. Paleta okoliczności uprawniających do aresztu jest zatem dość szeroka.

 

PROCEDURA ARESZTOWA

Do aresztu jachtu morskiego dojść może tylko i wyłącznie na mocy orzeczenia sądu. W przypadku polskiego portu, procedurę aresztową rozpoczyna stosowny wniosek wierzyciela, który musi przedstawić okoliczności i dowody, aby co najmniej uprawdopodobnić, że zajęcie jachtu jest konieczne dla zabezpieczenia jego roszczenia. Innymi słowy, wierzyciel musi uprawdopodobnić przysługujący mu interes prawny.

Interes ten istnieje wówczas, gdy brak zabezpieczenia uniemożliwi lub poważnie utrudni wykonanie zapadłego orzeczenia lub w inny sposób uniemożliwi lub poważnie utrudni osiągnięcie celu postępowania w sprawie. Zabezpieczenia można żądać zarówno przed wszczęciem zasadniczego postępowania sądowego, jak również już w jego trakcie.

Polskie przepisy dotyczące postępowania zabezpieczającego stanowią, że rozpoznanie wniosku o udzielenie zabezpieczenia następuje niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie tygodnia od dnia jego wpływu do sądu.

Niestety, sądowi, zwłaszcza w zwykłej sprawie cywilnej, nie zawsze udaje się rozpoznać wniosek na tyle szybko, aby skutecznie zabezpieczyć interes wierzyciela. W konsekwencji, bardzo często następuje to nie szybciej niż w maksymalnym 7-dniowym terminie, a niekiedy jeszcze dłużej. Doliczając do tego czas potrzebny na doręczenie rozstrzygnięcia i wszczęcie postępowania zabezpieczającego przez komornika (który fizycznie zajmuje jacht na podstawie sądowego orzeczenia), okazuje się nierzadko, że ochrona wierzyciela jest ograniczona i zostaje on pozbawiony możliwości szybkiej reakcji na niewłaściwe zachowania dłużnika.

Rozwiązanie zastosowane w polskim prawie wypada niekorzystnie zwłaszcza na tle innych systemów, w tym w szczególności systemów anglosaskich (Wielka Brytania, Australia, USA), gdzie przepisy pozwalają na przeprowadzenie całej procedury dosłownie w ciągu kilku godzin i to nawet w niedziele i święta.

 

ARESZT KOSATKA MONSTER PROJECT

Przykładem skutecznego i szybkiego aresztu jachtu morskiego na poczet odszkodowania związanego z nienależytym wykonaniem umowy czarteru jest szeroko komentowany przypadek jachtu Kosatka Monster Project, który z uwagi na niedopełnienie przez właściciela formalności (w tym braku ubezpieczenia, czy też nawet podejrzenia o sfałszowanie polisy) nie wystartował w prestiżowych regatach Sydney Hobart Yacht Race 2018. W konsekwencji, członkowie klubu stanowiącego załogę jachtu podjęli kroki prawne w celu zabezpieczenia swoich roszczeń i skierowali do Federalnego Sądu Australii wniosek o zajęcie jachtu na poczet ewentualnych przyszłych wierzytelności. Tamtejszy Sąd rozpoznał sprawę błyskawicznie – tego samego dnia zostało wydane rozstrzygnięcia w przedmiocie aresztowania jachtu.

Tytułem komentarza można tylko dodać, że w polskich warunkach taka szybkość działania procedury aresztowej jest w zasadzie niemożliwa, choć nie można wykluczyć, że w konkretnym przypadku i przy dobrym zbiegu okoliczności cel mógłby zostać osiągnięty. W każdym razie, do wniosku o udzielenie zabezpieczenia warto przygotować się wcześniej. I jeżeli mamy informację na temat prawdopodobnego cumowania w danym porcie, należy taki wniosek złożyć w sądzie zanim jacht pojawi się przy kei.

Jeżeli temat Ciebie zainteresował, to polecam lekturę mojego pełnego artykułu opublikowanego na łamach ostatniego 22 numeru „W Ślizgu”.

Zapraszam!

Ograniczanie ryzyka i odpowiedzialności wykonawcy przy zawieraniu umów stoczniowych, to ważny aspekt w działalności każdego przedsiębiorcy gospodarki morskiej i przemysłu jachtowego.

Po ostatnim branżowym Seminarium Szkoleniowym i kilkunastu rozmowach w ramach Zachodniopomorskiego Klastra Morskiego oraz sygnalizacji powtarzających się problemów (pisałem o niektórych >>>TUTAJ), uznaliśmy, że najlepiej będzie przeprowadzić nieco bardziej szczegółowe szkolenie w tym temacie.

Spotkanie odbędzie się w środę 8 maja 2019 r. w godzinach 11.00-13.00 w sali konferencyjnej firmy Finomar w Szczecinie przy ul. Łady 2 (II piętro).

Wstępny program jest taki:

1. Uwagi ogólne.

1.1. Charakter umowy stoczniowej.

1.2. Stosunek prawny Zamawiający-Wykonawca.

1.3. Forma umów stoczniowych.

1.4. Rodzaje umów występujących w praktyce.

2. Negocjowanie i zawieranie umów.

2.1. Przedstawienie i akceptacja oferty.

2.2. Etapy negocjowania umowy – praktyczne uwagi.

3. Case Study – najczęstsze problemy (analiza w oparciu o różne projekty i klauzule umowne).

3.1. sposób wynagradzania (ryczałt, kosztorys, terminy płatności).
3.2. rozszerzanie zakresu prac.
3.3. dostarczenie projektów i materiałów.
3.4. termin rozpoczęcia i zakończenia remontu (oraz sposoby odbiorów).
3.5. gwarancja i rękojmia (różnice, praktyczne uwagi, ograniczanie odpowiedzialności).
3.6. kary umowne (charakter, naliczanie, zasady ustalania wysokości).
3.7. rozwiązanie umowy.
3.8. odpowiedzialność odszkodowawcza (zasady jej ograniczania).
3.9. sposoby rozwiązywania sporów.

4. Podsumowanie (okazja do dyskusji i zadawania dodatkowych pytań).

Oczywiście serdecznie zapraszam! 🙂

Udział w szkoleniu dla członków Zachodniopomorskiego Klastra Morskiego jest bezpłatny.

Jeżeli ktoś jednak chciałby wziąć udział w tym spotkaniu niezależnie od członkostwa w Klastrze, to proszę o bezpośredni kontakt.

A z uwagi na zbliżający się długi weekend życzę Tobie udanego, wiosennego odpoczynku od ostatniego codziennego zabiegania…

 

 

 

 

 

Bez wątpienia, każdy przedsiębiorca jest w stanie sobie wyobrazić lub wręcz przypomnieć własne problemy związane z wadliwym wykonaniem realizowanego kontraktu i czasami bardzo poważne konsekwencje z z tego wynikające.

Przykład 1:

Wykonawca przyjął niewielkie zadanie roztoczenia jednego łożyska w bloku silnika o wartości 2000 PLN. Robota została rzetelnie wykonana pod czujnym okiem przedstawiciela zamawiającego. Jednak silnik po kilkunastu godzinach pracy ulega awarii, a statek przerywa rejs i zmuszony jest do nieplanowanego zacumowania w niemieckim porcie. Zamawiający zleca naprawę lokalnej stoczni i – niezależnie od rzeczywistej przyczyny awarii – obciąża wykonawcę odszkodowaniem za naprawę i przestój jednostki w łącznej kwocie ponad 200.000 PLN.

Przykład 2:

Wykonawca kładzie powłokę malarską na elemencie offshorowym. Wartość kontraktu to ok. 100.000 PLN, choć po odliczeniu kosztów materiału i pracowników, dochód wykonawcy nie jest wyższy niż 15 % zawartej umowy. Po kilku miesiącach zamawiający pisze mejla, że z niewiadomych przyczyn farba miejscowo zaczyna się łuszczyć lub odpadać i pyta, czy wykonawca ma brygadę na otwarte morze, żeby to naprawić, bo jak nie to on wyśle inną ekipę i obciąży wykonawcę kosztami.

Jak uchronić się przed takimi sytuacjami?

Przede wszystkim, jak skutecznie ograniczyć odpowiedzialność wykonawcy związaną z ryzykiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy lub dochodzenia nie zawsze słusznych roszczeń ze strony zamawiającego? Zwłaszcza w umowach stoczniowych.

Warto rozpocząć od tego, że w relacjach między przedsiębiorcami gospodarki morskiej występują zasadniczo albo pojedyncze zlecenia (nierzadko mające charakter ustnego, drobnego zamówienia jakiejś usługi, ewentualnie w formie elektronicznej), albo pojedyncze pisemne umowy (nieco bardziej rozbudowane i dotyczące na ogół poważniejszych zamówień). Nierzadko umowy te poprzedzane są porozumieniami o zachowaniu poufności (tzw. umowami NDA – Non Disclosure Agreement).

W stałych kontaktach gospodarczych oraz w przypadku zamówień realizowanych dla większych podmiotów występują również umowy ramowe lub Ogólne Warunki Umów, które konkretyzowane są następnie indywidualnymi zleceniami (które się do tych umów ramowych lub OWU odwołują).

Wzajemne prawa i obowiązki oraz odpowiedzialność stron takich umów jest przede wszystkim określana w treści podpisanych dokumentów. Ogólne reguły prawa (np. kodeksu cywilnego) znajdują zastosowanie jedynie uzupełniające, na ogół wtedy kiedy strony danej kwestii same w umowie nie uregulują.

Treść umowy (niezależnie od formy jej zawarcia, czyli niezależnie czy została zawarta ustnie, przez telefon, za pośrednictwem e-maila lub faxu, czy też w tradycyjnej pisemnej wersji) ma zatem dla ograniczenia odpowiedzialności i ryzyka obu stron szczególne znaczenie.

A zatem bardzo ważne jest, aby strony wiedziały „na co się godzą”, a w przyszłości – zwłaszcza w przypadku ewentualnego sporu – były w stanie to wykazać.

W praktyce gospodarczej jedna ze stron (na ogół zamawiający, czyli „ten większy”) wykorzystuje często swoją uprzywilejowaną sytuację organizacyjną i finansową, narzucając szereg zapisów w sposób dość jednostronny i arbitralny.

Co wtedy może robić wykonawca?

Są trzy podstawowe reakcje:

  • przyjęcie oferty wraz z projektem umowy zaproponowanym przez drugą stronę – jest to rozwiązanie proste, zmierzające do przyjęcia i wykonania zobowiązania; nacechowane jednak dużym niebezpieczeństwem i znacznym ryzykiem (w przypadku naruszenia postanowień umowy, która jest sformułowana na korzyść drugiej strony);
  • rezygnacja z umowy – rozwiązanie banalne i proste, niegenerujące dodatkowego ryzyka związanego z nienależytym wykonaniem umowy; wymaga jednak dokładnego rozpoznania zamówienia, jego zakresu, swoich możliwości (organizacyjnych, czasowych i finansowych), a także słabych i mocnych punktów umowy (również pod kątem aktualnej sytuacji i ujemnych konsekwencji braku przyjęcia zamówienia w konkretnym przypadku);
  • podjęcie rozmów negocjacyjnych – rozwiązanie najtrudniejsze, wymagające dodatkowego nakładu pracy w okresie kontraktowania, ale dające możliwość przyjęcia i realizacji umowy ze stosunkowym ograniczeniem konsekwencji ryzyka jej nienależytego wykonania w przyszłości.

Każde z powyższych zachowań ma swoje wady i zalety. Jednak w przypadku woli zawarcia umowy i przyjęcia kontraktu, najlepszym rozwiązaniem jest zawsze podjęcie rozmów negocjacyjnych i to nawet wtedy, gdy zamawiający korzysta z przygotowanych przez siebie OWU lub obszernego projektu umowy, który wydaje się być nienegocjowalny.

Co do samej umowy, warto pamiętać, żeby miała ona formę pisemną, a przy mniejszych zamówieniach, aby została potwierdzona chociaż w korespondencji e-mailowej, tak aby można było zrekonstruować prawa i obowiązki obu stron.

Umowa taka powinna określać co najmniej:

  1. dane zamawiającego;
  2. dane wykonawcy;
  3. wskazanie osób odpowiedzialnych za bieżący kontakt pomiędzy stronami, a także ich uprawnienia, co do przyjmowania poszczególnych prac lub zwiększania ich umówionego zakresu (w praktyce często dochodzi do nieporozumień na tym gruncie);
  4. szczegółowy zakres prac do wykonania, dobrze jest opisać potencjalne możliwości rozszerzenia zakresu oraz sposobu jego zatwierdzenia albo odmowy zamówienia;
  5. sposób wykonania niezbędnych projektów i dostarczenia odpowiednich materiałów (określenie kto jest za odpowiedzialny, czy zamawiający, czy wykonawca; jeżeli zamawiający, to warto pamiętać, aby wykonawca niezwłocznie zgłaszał wszelkie wątpliwości co do treści projektów, zastosowanych technologii czy jakości dostarczonych materiałów; będzie mógł się później uchylić od odpowiedzialności w przypadku ewentualnego sporu na tym gruncie);
  6. wysokość wynagrodzenia: na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), albo z góry określając maksymalną kwotę wynagrodzenia za ustalony zakres prac (wynagrodzenie ryczałtowe);
  7. terminy płatności wynagrodzenia;
  8. termin rozpoczęcia i zakończenia remontu (oraz sposób odbioru, np. w oparciu o odpowiedni protokół);
  9. okres trwania gwarancji lub rękojmi udzielanej przez stocznię oraz zasady realizacji uprawnień zamawiającego (warto zwrócić uwagę na procedurę uznania odpowiedzialności lub klauzule ograniczające odpowiedzialność związaną z usuwaniem wad np. na pełnym morzu);
  10. sposób rozstrzygania ewentualnych sporów (najlepiej w drodze polubownych negocjacji, a następnie za pośrednictwem mediatora, w myśl zasady, że „najgorsza ugoda jest lepsza od najlepszego wyroku”).

W toku rozmów negocjacyjnych przed przyjęciem zamówienia (zwłaszcza przy bardziej rozbudowanych umowach oraz OWU) warto pamiętać dodatkowo o:

  1. karach umownych – zawsze warto negocjować ich wysokość, pilnować, aby były odpowiednie i proporcjonalne, dla obu stron umowy; warto wskazywać także górne zakresy łączenia kar umownych;
  2. ograniczeniu odpowiedzialności odszkodowawczej (ponad wartość zastrzeżonych kar umownych) do określonej kwotowo granicy lub procentu od wartości zamówienia;
  3. próbie zastrzeżenia braku możliwości dochodzenia utraconych korzyści lub tzw. szkód pośrednich związanych z jakąś awarią;
  4. warunkach posiadanych polis ubezpieczeniowych z OC przedsiębiorcy; warto dobrze się wczytać czy ubezpieczyciel obejmie ochroną każdy przypadek związany z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy.

Oczywiście każda umowa może rządzić się swoimi własnymi prawami, ale dopiero po sporządzeniu i zastosowaniu takiej check-listy przedsiębiorca jest w stanie w miarę skutecznie ograniczyć ryzyko związane z nienależytym wykonaniem przyjętej przez siebie umowy.

Dobrze spisana umowa ma zatem podstawowe znaczenie.

I warto do każdego kontraktu dobrze się przygotować 🙂